回收舊手機(jī)翻新重新銷售構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪嗎？

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回收舊手機(jī)翻新后銷售的是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪？

對(duì)回收舊手機(jī)維修、翻新后銷售的行為，司法實(shí)務(wù)中一般都按假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪。廣東省深圳市公布的“三打兩建”十大案例中就有三個(gè)這樣的案例。 本文認(rèn)為：假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的核心行為特征是“商標(biāo)使用行為”，因此，不能對(duì)所有“回收舊手機(jī)維修、翻新后銷售的行為”一概以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定罪，其中只有實(shí)施了“商標(biāo)使用行為”即：標(biāo)注（使用）與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為的，才可能構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。 登錄/注冊(cè)后可看大圖 【引子】 據(jù)廣東省深圳市檢察院案件管理處黃勇博士介紹，在該市已查辦的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)類犯罪案件中，約6成是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪案件，（見(jiàn) http://gcontent.oeeee.com/f/7c/f7cade80b7cc92b9/Blog/589/e8980d.html），可見(jiàn)，打擊假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪是廣東“三打兩建”專項(xiàng)整治活動(dòng)中的重點(diǎn)內(nèi)容之一。 筆者通過(guò)搜索廣東各地“三打”活動(dòng)中的打擊假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪案件的宣傳報(bào)道，發(fā)現(xiàn)個(gè)別基層司法機(jī)關(guān)可能基于完成“三打”指標(biāo)或者為在“三打”排名中靠前等等法外因素的考慮，將法律界限模糊、定性存在爭(zhēng)議甚至不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的案件作為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪定性處理。對(duì)此，筆者十分擔(dān)憂，認(rèn)為這種做法可能導(dǎo)致冤錯(cuò)。本文通過(guò)對(duì)搜集到的案例的分析，試圖對(duì)減少這種冤錯(cuò)盡菲薄之力。 【正文】 一、據(jù)以研究的案例 據(jù)新浪廣東新聞：《深圳市檢察院公布“三打兩建”十大制假售假案例》（見(jiàn)深圳市檢察院公布“三打兩建”十大制假售假案例），深圳市檢察院公布了十大制制假售假案，其中的三個(gè)案件的法律事實(shí)都可以概括為：將回收的舊手機(jī)維修翻新后重新銷售的行為，檢察機(jī)關(guān)都以涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪逮捕了犯罪嫌疑人并追究其刑事責(zé)任。本文評(píng)析其中的兩個(gè)案例： 【案例1】馮某涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)（三星）案 2011年12月至2012年1月，犯罪嫌疑人馮某為牟取非法利益，從市場(chǎng)回收舊手機(jī)品牌手機(jī)，使用假冒三星手機(jī)配件對(duì)所回收的手機(jī)進(jìn)行維修、翻新，然后在其租用的鋪面對(duì)外銷售，非法牟利。2012年1月10日，公安機(jī)關(guān)在其鋪面內(nèi)查獲假冒三星手機(jī)330部，并在其租用的房間查獲假冒三星手機(jī)95部及維修、翻新工具一批。經(jīng)鑒定，涉案330臺(tái)假冒三星手機(jī)價(jià)值人民幣490150元，涉案95部假冒三星手機(jī)價(jià)值人民幣124673元。 福田區(qū)檢察院于2012年2月17日對(duì)犯罪嫌疑人馮某批準(zhǔn)逮捕。檢察官賈磊點(diǎn)評(píng)認(rèn)為：三星手機(jī)的相關(guān)商標(biāo)已經(jīng)過(guò)商標(biāo)注冊(cè)，受法律保護(hù)，回收二手三星手機(jī)進(jìn)行翻新再銷售，系假冒注冊(cè)商標(biāo)行為，若達(dá)到法律規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)，行為人將涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。 （見(jiàn)深圳市檢察院公布“三打兩建”十大制假售假案例） 【案例2】杜某峰涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)（“iPhone”）案 2011年12月至2012年1月，犯罪嫌疑人杜某峰為牟取非法利益，從市場(chǎng)回收舊蘋(píng)果手機(jī)，在其租住的房間內(nèi)使用假冒蘋(píng)果手機(jī)配件對(duì)所回收的手機(jī)進(jìn)行維修、翻新，然后對(duì)外銷售，非法牟利。2012年1月9日，公安機(jī)關(guān)根據(jù)舉報(bào)，查獲其假冒蘋(píng)果手機(jī)36部及維修、翻新工具一批。經(jīng)鑒定，上述假冒蘋(píng)果手機(jī)共計(jì)價(jià)值人民幣160008元。 福田區(qū)人民檢察院于2012年2月13日對(duì)犯罪嫌疑人杜某峰批準(zhǔn)逮捕。檢察官賈磊點(diǎn)評(píng)認(rèn)為：蘋(píng)果手機(jī)的相關(guān)商標(biāo)已經(jīng)過(guò)商標(biāo)注冊(cè)，受法律保護(hù)，回收二手蘋(píng)果手機(jī)進(jìn)行翻新再銷售，系假冒注冊(cè)商標(biāo)行為，若達(dá)到法律規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)，行為人將涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。 （見(jiàn)深圳市檢察院公布“三打兩建”十大制假售假案例） 二、本人觀點(diǎn)：回收舊手機(jī)維修翻新后重新銷售的，如果沒(méi)有商標(biāo)使用行為，即沒(méi)有重新標(biāo)注與他人的注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)行為的，不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。 第一，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪犯罪的核心行為特征：商標(biāo)使用行為。 我國(guó)刑法規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，是指未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。 根據(jù)該定義，筆者認(rèn)為，該犯罪構(gòu)成的核心行為特征（最關(guān)鍵的犯罪客觀方面）是“商標(biāo)使用行為”即：未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可的擅自在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)所有人相同的商標(biāo)的行為——沒(méi)有商標(biāo)使用行為的應(yīng)當(dāng)排除假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的成立。 根據(jù)上述認(rèn)識(shí)，下列“回收舊手機(jī)維修、翻新后銷售的行為”因不具備商標(biāo)使用行為而排除假冒商標(biāo)罪的成立： 1、單純的購(gòu)買舊商品維修翻新后重新銷售的行為； ——該類行為的行為人對(duì)標(biāo)注或者張貼在原有舊商品上的注冊(cè)商標(biāo)未加改動(dòng)，也未重新用該商品的注冊(cè)商標(biāo)或者其他商標(biāo)對(duì)維修翻新后的產(chǎn)品進(jìn)行標(biāo)識(shí)。其行為特征可以概括為：購(gòu)買舊商品維修翻新后以舊商品的原有商標(biāo)為標(biāo)識(shí)重新銷售。 2、購(gòu)買舊商品維修翻新、除去舊商標(biāo)標(biāo)注自己的商標(biāo)重新銷售的行為。 3、購(gòu)買舊商品維修翻新后、除去舊商標(biāo)，無(wú)標(biāo)示銷售的行為。 如果行為人在銷售時(shí)聲明是二手翻新手機(jī)的，既不構(gòu)成任何商標(biāo)刑事犯罪，甚至也不構(gòu)成商標(biāo)民事侵權(quán)；如果行為人在銷售時(shí)隱瞞了是翻新手機(jī)的事實(shí)，則構(gòu)成欺詐，可能涉嫌民事欺詐或者刑事詐騙犯罪，但不涉及假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪。 第二，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪犯罪應(yīng)當(dāng)屬于使用侵權(quán)的范疇。 學(xué)者根據(jù)商標(biāo)侵權(quán)行為的行為特征，將商標(biāo)侵權(quán)行為分為三類：使用侵權(quán)；銷售侵權(quán)；針對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的侵權(quán)。對(duì)應(yīng)這種分類，我國(guó)刑法分別規(guī)定了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪三個(gè)罪名。因此，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪一定屬于使用侵權(quán)的范疇。 根據(jù)法律規(guī)定和學(xué)者分類，使用侵權(quán)又分為四種，即在相同的商品上使用相同的商標(biāo)；在相同的商品上使用近似的商標(biāo)；在類似的商品上使用相同的商標(biāo)，在類似的商品上使用相同的商標(biāo)；在類似的商品上使用相近似的商標(biāo)。我國(guó)只對(duì)其中第一種情形納入刑法進(jìn)行打擊，即將其作為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪進(jìn)行打擊。 通過(guò)上述分析，可以看出，由于刑法規(guī)定的十分嚴(yán)格，刑事違法行為都是民事侵權(quán)行為，但是許多民事侵權(quán)行為不夠成刑事犯罪。下列商標(biāo)使用侵權(quán)行為無(wú)論后果、情節(jié)有多嚴(yán)重，數(shù)額有多大，都不夠成犯罪：（1）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)的； （2）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的； (3)未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的: (4)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝演使用，誤導(dǎo)公眾的；（5）將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號(hào)在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的；(6)復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的；(7)將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過(guò)該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的…… 登錄/注冊(cè)后可看大圖 第三、對(duì)案例1和案例2的具體分析：均不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。 維修翻新后的二手三星手機(jī)、二手蘋(píng)果手機(jī)還是不是三星手機(jī)、蘋(píng)果手機(jī)？對(duì)這個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題，法律人可能會(huì)陷入莫名其妙的困惑，對(duì)此，筆者調(diào)查了許多非法律人士（調(diào)查非法律人士對(duì)社會(huì)問(wèn)題的事實(shí)判斷和價(jià)值判斷是筆者經(jīng)常用的辯護(hù)手段），他們的回答幾乎都是肯定的。普通人很難想象：你買了一部蘋(píng)果手機(jī)經(jīng)過(guò)維修翻新后，它就不是蘋(píng)果手機(jī)了？！既然自己的手機(jī)維修翻新后還是蘋(píng)果手機(jī)，怎么到了商家手里維修翻新后就不是蘋(píng)果手機(jī)了呢？！既然翻新后還是三星手機(jī)、蘋(píng)果手機(jī)，怎么就構(gòu)成假冒（三星、蘋(píng)果）注冊(cè)商標(biāo)罪了呢？ 筆者認(rèn)為：福田區(qū)檢察院對(duì)馮某、杜某涉嫌犯罪的定性錯(cuò)誤，案例1和案例2均不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，理由如下： 1、購(gòu)買二手品牌手機(jī)單純進(jìn)行維修翻新而銷售的行為不是商標(biāo)使用行為，不是使用侵權(quán)而是銷售侵權(quán)。 所謂商標(biāo)使用，是指附著于商品的商標(biāo)使用，既可能表現(xiàn)為將他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)于商品的包裝上，也可能表現(xiàn)為將其標(biāo)于商品本身（張明楷《刑法學(xué)（第二版）》第650頁(yè)）。 商標(biāo)使用，應(yīng)當(dāng)指犯罪嫌疑人實(shí)施的商標(biāo)使用行為，犯罪嫌疑人將他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)注或張貼于翻新手機(jī)或者包裝上的，屬于商標(biāo)使用；犯罪嫌疑人沒(méi)有改變?cè)凶?cè)商標(biāo)而在銷售時(shí)聲稱是該注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的手機(jī)的，不是商標(biāo)使用行為；犯罪嫌疑人明知他人將注冊(cè)商標(biāo)所有人的商標(biāo)標(biāo)注或張貼于翻新手機(jī)或者包裝上，而銷售該翻新手機(jī)的，也不是商標(biāo)使用行為——因此，商標(biāo)使用行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)不是在銷售時(shí)使用了他人的注冊(cè)商標(biāo)，而是將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)標(biāo)注或張貼于翻新手機(jī)上。 從公布的案例信息看，案例1和案例2中的犯罪嫌疑人都沒(méi)有實(shí)施標(biāo)注或張貼他人注冊(cè)商標(biāo)于翻新手機(jī)上的行為，故沒(méi)有商標(biāo)使用行為。 從商標(biāo)侵權(quán)的分類看，案例1和案例2的商標(biāo)侵權(quán)行為屬于銷售侵權(quán)，沒(méi)有成立使用侵權(quán)的可能性，從而不可能成立假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。 2、購(gòu)買二手品牌手機(jī)單純進(jìn)行維修翻新的行為不是假冒商標(biāo)行為。 假冒的字面含義是冒充，假冒注冊(cè)商標(biāo)即用假的商標(biāo)冒充真的注冊(cè)商標(biāo)；假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是指未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。 從靜態(tài)觀察，顯然，將二手品牌手機(jī)回收后維修翻新行為根本不涉及商標(biāo)問(wèn)題，品牌手機(jī)的商標(biāo)還是那個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，該注冊(cè)商標(biāo)在物理形態(tài)上和法律屬性上都沒(méi)有發(fā)生變化，注冊(cè)商標(biāo)沒(méi)有被假冒。 從動(dòng)態(tài)觀察，發(fā)生變化的是手機(jī)而非商標(biāo)：通過(guò)維修行為使二手舊的手機(jī)恢復(fù)了使用功能；通過(guò)翻新行為使舊手機(jī)在外觀上與新產(chǎn)品形似——手機(jī)的主要部件、功能和內(nèi)部軟件等等都沒(méi)有發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，維修翻新后的產(chǎn)品不是假冒產(chǎn)品，只是舊產(chǎn)品而已。 翻新手機(jī)的性質(zhì)和傳統(tǒng)意義上的“假貨”有本質(zhì)的區(qū)別，其只有一部分部件是假的，因此，該行為的本質(zhì)是以舊充新或者以次充好，而刑法規(guī)定的“在同一種商品上未經(jīng)許可使用注冊(cè)商標(biāo)”的犯罪行為的本質(zhì)是打擊以假充真，因此單純的翻新手機(jī)與普通假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪具有本質(zhì)區(qū)別（參見(jiàn)游云庭律師對(duì)全國(guó)首例假冒黑莓商標(biāo)案的評(píng)析案件聚焦_深圳檢察網(wǎng)）。 3、購(gòu)買二手品牌手機(jī)單純進(jìn)行維修翻新并銷售的行為沒(méi)有侵犯他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，不符合假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成。 商標(biāo)的基本功能是標(biāo)識(shí)來(lái)源，商標(biāo)的衍生功能是質(zhì)量保障、廣告和表彰等等功能（參見(jiàn)孔祥俊《商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原理和判例》第43-45頁(yè)）。 從商標(biāo)的標(biāo)識(shí)來(lái)源功能分析，購(gòu)買二手品牌手機(jī)單純進(jìn)行維修翻新并銷售的行為，沒(méi)有改變二手品牌手機(jī)商標(biāo)的基本功能，作為標(biāo)識(shí)來(lái)源基本功能的商標(biāo)仍然發(fā)揮作用。 從商標(biāo)的衍生功能分析，翻新手機(jī)的質(zhì)量保障功能可能受到傷害，但其廣告、表彰等等功能未受影響。如果在銷售時(shí)聲明銷售的是翻新手機(jī)，則其質(zhì)量保障功能也未受到傷害。 通過(guò)上述分析，筆者認(rèn)為：只有在銷售翻新機(jī)未做聲明的情況下，才有討論是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的必要性。這種情況下，商標(biāo)的基本功能未受傷害，能否認(rèn)為侵害了他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)尚有疑問(wèn)。 從犯罪構(gòu)成上分析，案例1和案例2缺乏假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的客觀方面：未經(jīng)商標(biāo)所有人許可的商標(biāo)使用和假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的主觀故意：其主觀故意不是假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，不是以假充真而是以舊重新或者以次充好。 綜上所述，筆者認(rèn)為，下列“回收舊手機(jī)維修、翻新后銷售的行為”不構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪： ——缺乏“商標(biāo)使用行為”的購(gòu)買二手手機(jī)維修、翻新后重新銷售的； 同時(shí)，在下列情形下排除刑事犯罪：銷售時(shí)聲明是翻新手機(jī)的。 ——廣東“三打兩建”中的假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪案件評(píng)析 廣東信良兆誠(chéng)律師所 苗繼軍 律師