律師：以翻新手機涉嫌假冒注冊商標罪為例，探討舊物翻新之 ...

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關鍵詞：假冒注冊商標罪 銷售假冒注冊商標的商品罪 舊物翻新 二手手機 商標權窮竭 商標并行使用 修復式翻新 無罪辯護
張某以街邊收購及網絡購買的方式，以低價購入大量的華為、oppo的二手手機，后經過清洗、換屏、刷機及打印并張貼入網許可證等對涉案二手手機進行翻新，通過非正規(guī)途徑購買了包裝盒（內貼有華為、OPPO標簽的充電器、數據線及耳機等配件），完成組裝后對外出售。張某因涉嫌假冒注冊商標罪而被偵查人員抓獲，涉案金額達180余萬。
翻新二手手機并對外出售是否侵害了商標權嗎？張某是否構成假冒注冊商標罪？據有關數據統(tǒng)計，中國是世界上手機替換率最高的國家，二手手機存量達20億，巨大的二手市場隱藏著不可估量的經濟利益，致使很多商家投身翻銷二手手機獲利。然而，最近幾年有關翻銷手機而涉嫌假冒注冊商標罪的案件頻繁案發(fā)。按照常理，對手機進行處分是所有權人的物權，舊物流通也是商業(yè)交易的一大重要組成部分，且國家是鼓勵物盡其用、鼓勵資源再利用、倡導循環(huán)經濟發(fā)展，故翻銷二手手機應當被推廣，為何又會以刑事犯罪追訴呢？宏觀而論，對市場上電子產品及其他快消品進行舊物翻銷，是否要動用刑法進行規(guī)制？
常見的舊物翻銷有兩類，一種是原物消滅式翻新，也稱再生式翻新，即原物已經失去產品的固有功能，收購成本低廉，行為人回收后對原物的核心部件進行更換，卻保留著原物商標，但翻新后的商品與原商品本質上已屬于不同的商品。另一種是原物復活式翻新，也稱修復式翻新，即二手舊物未喪失使用功能，基于工作成本及技術可能性的考慮，行為人對二手舊物進行檢修、打磨、上色、更換少量零配件以完善產品功能，延長產品壽命，翻銷前后并不會發(fā)生實質性的變化，翻銷品與原商品大部分上存在一致。
對于再生式翻新，因其必然會造成公眾對原物的混淆，學界及實務界均認為其已侵害商標權。修復式翻新是司法實踐中遇到最多的情形，在認定罪與非罪，此罪與彼罪上也是頗具爭議的，實踐中對其是否構成犯罪形成了三種觀點。
第一種觀點認為翻銷品涉嫌生產、銷售偽劣產品罪，以翻銷二手手機為例，基于翻銷機所更換的屏幕、后蓋等并非正品，并非源于正規(guī)廠家，其質量無法保證，故翻銷二手手機即是以舊物冒充新物，以次充好，由此應當以生產、銷售偽劣產品罪來追究刑事責任。第二種觀點認為翻銷二手舊物不構成犯罪，其主要以商標權窮竭為抗辯理由，當產品投入市場后，商標權人不應因此再次獲益，商標權人不能以侵犯商標權為由，妨害所有權人的處分權，且翻新品并沒對原品進行實質性的改變，仍屬于真品，沿用原商標并不會影響商標的識別功能，不會給公眾造成混淆，故不應認定構成犯罪。第三種觀點則認為翻銷品涉嫌假冒注冊商標罪，其認為翻銷品不適用商標權用盡原則，行為人使用原商品商標的包裝及配件系“商標性使用”，翻銷品造成售后混淆，破壞商標權人已建立的良好商業(yè)信譽，侵占原商品的市場份額，因此有必要動用刑事手段對此予以規(guī)制。
判斷舊物翻新是否會涉嫌犯罪需考慮如何衡平保護知識產權與鼓勵資源循壞利用，也需考慮如何衡平物權與商標權。在這里，我們需了解幾個法律術語，分別是商標權窮竭、混淆可能性與商標并行使用。
商標權窮竭又稱商標權用盡，假定商標權的商品經過商標權所有人或被許可人在內的商標權主體以合法的方式銷售或轉讓的，上述主體對該特定商品上的商標權即告窮竭，無權禁止他人在市場上再次銷售該產品或直接使用。但亦存在例外情形，假定行為人再次銷售時，商品的基本部件或形態(tài)發(fā)生改變，則不能主張商標權利窮竭。根據該原則，即使是在修復式翻新中，基于行為人對原物進行修補，對相關配件進行更換，這無疑使得商品的基本部件發(fā)生了改變，按理不能依商標權窮竭來抗辯。
我國法律并沒對商標權窮竭及窮竭的例外情形作出過規(guī)定，具體到翻銷案件中，司法實踐存在截然不同的兩種聲音。支持者認為，依據商標權窮竭原則，商品首次出售后，商標權人的合理權益及商標功能已經實現，故商標權人不能繼續(xù)控制該商標商品以再次獲得相同的權益。反對者認為，翻銷行為本身具有違法性，不利于商標權人、銷售者及市場規(guī)則的運行，該行為可能有損商品的內容及性質，商標權人可因新的損害而主張商標專用權。支持者的觀點偏重于對商標權的限制，而反對者在過于強調對商標權的保護，而沒能把握舊貨翻新銷售行業(yè)的政策導向。
之所以有部分人對翻銷行為持反對觀點，其出發(fā)點在于其認為會原商品造成混淆。其中包括售前混淆、售中混淆與售后混淆。售前混淆，即消費者在“翻新機”購買活動中，僅憑產品的外觀顯示商標，當然認為該產品系來源于商標權人或其合法授權者。售中混淆，即在實際交易過程中，絕大多數消費者是不具備鑒別原裝與二手產品的能力，假定商家回避解釋或拒絕解釋，購買者容易產生混淆。售后混淆，即在翻新產品銷售后，即使購買者知曉涉案商品系二手翻新，但相關公眾會誤以為該產品是真品，對商品或服務的認知錯誤產生混淆，降低原裝正品的社會評價，妨礙商標權人獲取“潛在顧客”。
綜合以上觀點，行為人使用帶有商標的包裝及配件，屬于“商標性使用”，又基于對原物進行了修補，不能使用商標權窮竭來進行抗辯，造成了售后混淆。依此分析，翻銷就一定構成假冒注冊商標罪嗎？
筆者認為符合商標并行使用情形的，不應認定構成假冒注冊商標罪。對于舊貨翻新再銷售，主要考慮翻銷行為對商品自身的影響，以及商品信息的標注?；谄胶馍虡藢Ｓ脵嗯c物權之間的沖突，以防止貿易障礙的出現，商標并行使用的出發(fā)點是在符合誠信的商業(yè)慣例的情況下，以及保障公眾獲取相關的產品信息的前提下，允許使用原品的注冊商標。那么，如何保障公眾知曉商品的相關信息？如何判斷行為人在翻銷過程中符合誠信的商業(yè)慣例？
在保障公眾知曉權方面，翻新行為應屬于修復式翻新，因再生式翻新替換了原物的核心部分，與原品存在本質的不同，行為人翻新后使用原注冊商標，依法應當認定構成假冒注冊商標罪，故商標并行使用僅限于修復式翻銷。此外，行為人通過恰當的方式對自身的名稱、地址以及商品翻新情況進行了明示。即行為人在商品的顯著位置標注“再利用”、“二手”、“翻新機”等標識，明確告知購買者該商品是翻銷產品。
在履行誠信的商業(yè)慣例方面，可以根據行為人是否在二手市場出售，出售的價格上是否與原裝正品有明顯的差距。假定被追訴人以接近新品的價格在新品所在的市場出售，被追訴人的行為無疑具有欺騙性，主觀上具有不正當意圖。
站在法益及刑法規(guī)范上來說，知識產權犯罪系經濟性犯罪，應與傳統(tǒng)性的暴力型犯罪相區(qū)分，刑事入罪應秉承謙抑性，刑罰應輕緩，造成的社會危害性可以適當以經濟補償來彌補。因此，即使翻銷二手舊物造成混淆，損害了商標權人的利益，但也不應簡單地認為其社會危害性達到了動用刑事手段來追訴的程度。在市場經濟中，交易利益及物權利益同樣需要保護，不可過分強調注冊商標權人的利益，而抑制市場交易。
如今，我國鼓勵資源循壞再用，推動綠色經濟發(fā)展，電子產品更迭換代周期短，棄用的電子商品數量龐大，而電子產品本身具有危害性，對環(huán)境造成潛在威脅，對之回收循壞再用應是必然。因此，通過翻新實現變廢為寶，也符合經濟和社會的可持續(xù)發(fā)展需要，這也是符合發(fā)展循環(huán)經濟大背景的。

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