非法出售手機(jī)卡的行為如何定性？

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據(jù)中國警察網(wǎng)4月26日消息，依托公安部從4月13日開始在全國開展的“云劍-2020行動”，北京警方嚴(yán)厲打擊非法開販?zhǔn)謾C(jī)卡犯罪，截至4月22日，北京警方先后打掉開販?zhǔn)謾C(jī)卡犯罪團(tuán)伙5個、抓獲“組織開卡”“帶隊(duì)開卡人”等各層級犯罪嫌疑人35名，全部以涉嫌幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪刑事拘留。
對于出售或出租手機(jī)卡給他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為，法院如何定性？就目前公開的司法判例看，案件具體情況不同，定性也可能不同。
一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

案例一：廣東省廣州市荔灣區(qū)人民法院（2020）粵0103刑初76號刑事判決書
簡要案情
從2019年9月份開始，被告人陳某在無辦理經(jīng)營許可證的情況下，將155臺“多卡寶”及多個電話號碼出租給“佩奇”等人使用?！芭迤妗钡热死米庥玫碾娫捥柎a、設(shè)備進(jìn)行詐騙活動，致使被害人盛某剛等人被騙。2019年9月24日，被告人陳某被公安機(jī)關(guān)抓獲，并當(dāng)場繳獲多臺正在工作的“多卡寶”、電話卡、銀行卡等物品。經(jīng)查，被告人陳某出租“多卡寶”及電話卡違法所得共計(jì)95480元。
裁判觀點(diǎn)
法院認(rèn)為，被告人陳某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。
二、詐騙罪

案例二：內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市海勃灣區(qū)人民法院（2017）內(nèi)0302刑初308號刑事判決書
簡要案情
被告人王某系經(jīng)營電腦耗材、手機(jī)、手機(jī)卡及配件的小商戶。2015年12月底，為謀利其購進(jìn)一批不記名電話卡，通過QQ群及淘寶網(wǎng)店發(fā)布其銷售手機(jī)卡的信息。從2016年1月份起，陳某以高價向其大量購買電話卡，被告人王某明知是用來實(shí)施電信詐騙所用，但被告人王某仍多次出售、激活電話卡供陳某使用，累計(jì)251張。經(jīng)核查，陳某利用被告人王某所售賣的電話號碼詐騙巴彥淖爾市7人得逞，詐騙數(shù)額146883元。2016年7月3日，被告人王某經(jīng)公安機(jī)關(guān)傳喚，接受詢問。
裁判觀點(diǎn)
法院認(rèn)為，被告人王某明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，為牟利多次應(yīng)約向他人提供手機(jī)卡，供他人實(shí)施詐騙犯罪活動中使用，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成詐騙罪，按照有關(guān)司法解釋規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以詐騙的共同犯罪論處。
三、侵犯公民個人信息罪

案例三：湖南省衡陽市中級人民法院（2019）湘04刑終207號刑事判決書
簡要案情
被告人黃某、蔣某以招兼職為由組織學(xué)生在各地營業(yè)廳實(shí)名辦理手機(jī)卡，共計(jì)辦理1200余張，并且黃某從他人處購進(jìn)100張手機(jī)卡，出售給趙某獲利共130000元。
2018年4月15日，黃某、蔣某組織學(xué)生成某辦理的一張實(shí)名手機(jī)卡，經(jīng)趙某售出后，被犯罪分子撥打電話實(shí)施詐騙，騙取被害人張某16000元。2018年5月6日，蔣某以自己身份證辦理的一張手機(jī)卡在賣給趙某后，被轉(zhuǎn)手給陳某、林某等人進(jìn)行多次販賣后，被犯罪分子用于詐騙被害人曾某50000元。
裁判觀點(diǎn)
一審法院認(rèn)為，被告人黃某、蔣某、趙某違法國家有關(guān)規(guī)定，單獨(dú)或共同向他人非法獲取、出售公民個人信息，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。
本案二審中，衡陽市人民檢察院認(rèn)為，本案被告人私人買賣電話卡，違反了電信管理的相關(guān)規(guī)定，更符合非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件，但是鑒于上訴不加刑原則，建議在定性上維持原判。
二審法院認(rèn)為，各上訴人及原審被告人的行為同時侵犯了二個法益，鑒于上訴不加刑原則，對衡陽市人民檢察院在定性上維持原判的意見予以采納。

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律師評析

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，提供手機(jī)卡、通訊工具的，以詐騙罪的共犯論處。上述規(guī)定中的“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，既往經(jīng)歷，行為次數(shù)和手段，與他人關(guān)系，獲利情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。
在案例二中，被告人王某明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，為牟利多次應(yīng)約向他人提供手機(jī)卡，供他人實(shí)施詐騙犯罪活動中使用，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，對王某應(yīng)該以詐騙罪的共犯論處。在案例一中，法院認(rèn)定被告人陳某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，并沒有認(rèn)定被告人陳某明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，因此對陳某不能以詐騙罪的共犯論處。根據(jù)刑法第二百八十七條 之二的規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是指，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的行為，因此陳某的行為應(yīng)該以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責(zé)任。
在案例三中，被告人黃某、蔣某并沒有直接將電話卡賣給詐騙分子，電話卡是經(jīng)過多次販賣之后流轉(zhuǎn)到詐騙分子手上的，這種情況難以認(rèn)定被告人黃某、蔣某明知他人實(shí)施詐騙或者實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，因此難以將黃某、蔣某以詐騙罪的共犯論處或者以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰。
被告人黃某等人獲取或出售的電話卡已實(shí)名登記，能夠與特定的自然人關(guān)聯(lián)，具有公民個人信息的本質(zhì)屬性。被告人黃某等人非法買賣他人實(shí)名登記的電話卡，違法所得達(dá)到相關(guān)司法解釋規(guī)定的五千元以上，屬情節(jié)嚴(yán)重，法院因此以侵犯公民個人信息罪定罪處罰。但是，目前已經(jīng)有不少判例不將裸號認(rèn)定為公民個人信息，所以這類案件是否還應(yīng)該再以侵犯公民個人信息罪定罪處罰有進(jìn)一步討論的空間。
根據(jù)《中華人民共和國電信條例》第七條規(guī)定，未取得電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，任何組織或者個人不得從事電信業(yè)務(wù)經(jīng)營活動。被告人在無辦理經(jīng)營許可證的情況下大量買賣電話卡，屬于違反國家規(guī)定的非法經(jīng)營行為，違法所得數(shù)額達(dá)到相關(guān)追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的一萬元以上，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
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